光伏电站项目的林地困惑建议及法律风险分析

2015年9月18日，发改委等六部委出台《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》，明确提出对于光伏 、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途的，允许以租赁等方式取得。

该意见的出台在一定程度上解决了光伏电站项目用地方式与国家土地管理要求不符的问题，是近年来光伏发电 （尤其是大型地面电站）行业的重大利好政策。

但是，由于我国国土部门与林地部门的双重管理现状，以及地方政府为取得国家政策补贴将未利用地等荒地人为划为“规划林地”、“宜林地”以及“退耕还林地”的现实情况，使得原本荒芜的土地因被披上林地外衣后而无法通过租赁方式使用。

即使在新政出台后，该类土地仍被排斥在光伏电站项目用地的可利用范畴。笔者关注到，目前此问题已引起林业部门的关注。国家林业局组织中国林业科学院专家组成三个调研组，调研光伏电站建设项目使用林地情况，其目的即为处理好生态建设与清洁能源发展之间的关系。在本文中，阳光所项建业务部姜小洁律师拟梳理光伏电站项目在涉及林地问题上的困扰并简要分析，与大家分享。

注：本文主要是针对大型地面光伏电站的林地使用问题展开探讨。

一、光伏发电企业对项目用地“涉林”问题的困惑

企业困惑： 我们已核实国土部门，项目用地为未利用地（现场考察确为荒地），但为何此后又被林业部门告知项目用地为“林地”，需要办理相应的林地审批手续，否则不得开发建设。

违法用地案例：

2013年12月25日，国家林业局通报了甘肃省永昌县河清滩100兆瓦并网光伏发电项目严重违法占用林地，该项目自2012年5以来，未办理占用征收林地审核（批）手续，在永昌县非法占用国家级公益林地62.9534公顷。违法责任单位为浙江正泰新能源开发有限公司。

对此事件，国家林业局相关负责领导表示，对严重违法占用林地项目，国家林业局将重点督办，督促整改。对林地管理问题严重且整改不到位的县，将取消所在省使用国家林地备用定额的资格，并暂停该所属市（地、州）占用征收林地项目审核审批。

在地面光伏电站的开发建设过程中，林业和国土部门对土地的双重管理现状为光伏电站的开发埋下隐患。国家于2013年出台了《关于促进光伏产业健康发展的若干意见》（国发〔2013〕24号，以下称“24号文”），其中明确规定“对利用隔壁荒滩等未利用土地建设光伏发电项目的，在土地规划、计划安排是予以适度倾斜”。

2015年9月18日，发改委等六部委出台《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（ 国土资规〔2015〕5号，以下简称“5号文”），明确提出对于光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途的，允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。

但是，在实践中，国土部门和林业部门对土地性质的认定标准不同，且相关数据库没有联网合并，导致某些项目在国土部门的规划中被划为“未利用地”或“荒地”，而在林业部门的规划里则“变成”了“规划林地”或“宜林地”，使得用地难度大幅度增加，成本骤然升高，政策利好无法落实，给光伏电站的开发建设带来严重障碍。很多光伏项目虽早已取得立项手续，但因项目拟使用荒地存在“涉林”问题导致迟迟无法开工，甚至最终搁浅。

二、对于光伏发电企业项目用地“涉林”问题的法律风险分析

林地属于我国监管要求严格，审批手续/流程复杂的用地类型。对于光伏项目而言，即使能够按“点征”办理用地手续，对于林地的审批征地手续仍存在较大困难。根据我国森林法及其实施条例的规定，改变林地用途的需要办理相应的审批手续；此外，对于砍伐林地的，还需要办理采伐许可证。

法律规定的使用林地的审批权限详见下表：

如果建设单位未按要求办理林地审批或取得砍伐许可，将受到林业主管部门的行政处罚，严重者建设单位及相关负责人员还可能被追究刑事责任。

行政责任：

擅自改变林地用途

未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。

滥伐林木

滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算不足2立方米或者幼树不足50株的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值2倍至3倍的罚款。滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算2立方米以上或者幼树50株以上的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值3倍至5倍的罚款。超过木材生产计划采伐森林或者其他林木的，依照前两款规定处罚。

刑事责任：滥伐林木罪

根据《森林法》规定，盗伐、滥伐森林或者其他林木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。另据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；

超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的，以滥伐林木罪论处。其中，滥伐林木“数量较大”，以十至二十立方米或者幼树五百至一千株为起点；滥伐林木“数量巨大”，以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点。

三、对光伏 项目开发前期工作的建议

根据笔者近些年参与新能源项目法律服务的切身体会，新能源之路并非坦荡大道，而是一条虽布满荆棘但却能始终朝向阳光的坎坷之路。在行进途中，不仅需要开拓者、企业家们对国家政策方向有正确把握，还需要在项目前期立项过程中对项目支持性文件的取得、项目用地、核准备案手续等重点风险问题开展细致、扎实的工作，避免在项目后期才发现颠覆性问题而导致项目受阻甚至失败。

笔者对于光伏项目用地前期工作提出如下建议，供项目开发者参考。

（一）项目选址应严格遵守法律法规的相关规定，尽量避让林地等敏感区域。若拟在严格限制开发项目的区域内投资光伏 项目，则在相关开发障碍未清除前，务必禁止建设类投资，谨慎控制其他（大额）资金的投入。

（二）重视对项目可行性研究报告的开展深度，建议委托对当地情况比较了解的权威专业机构开展可行性研究工作。此外，在召开可研报告评审会议时，应邀请相关政府主管部门参加，广泛征询各部门的意见；确保可研成果除能满足项目开发备案需要外，还能实际有效指导后续项目建设工作。

（三）对于选址发生重大调整的，需要重新办理土地预审，否则将导致项目用地无法取得合法的土地使用权手续。

（四）国家发改委等六部委近期联合出台的“5号文”从国家政策层面明确了对于光伏、风力发电项目占用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，允许以征租结合的方式取得用地。

在适用该政策时，建设主体须注意满足以下条件和要求：

1.须确保项目用地性质为“戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地”；如项目为其他性质用地将无法利用该土地优惠政策；

2.须明确土地权利人，建设主体应注意与有权主体签订租地补偿协议，同时前述租地行为还须报当地县级国土资源部门备案；

3.对于项目永久性建筑用地部分，建设主体仍应依法按建设用地办理用地手续。