太阳能光伏企业开展资产证券化业务 法律问答

一.什么是资产证券化?

所谓资产证券化，是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产(一般是应收账款或未来债权或收费权)组合出售给SPV，由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流支持的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。

就太阳能光伏企业而言，资产证券化是指太阳能光伏企业将企业发电产生的应收账款或未来发电产生的预期债权组合出售给SPV，以该此类资产为基础，通过结构化安排，设计出不同收益和风险层级的证券，出售给金融市场上的投资者。

二.开展资产证券化业务的优势有哪些?

1.融资理念创新，重视资产信用，淡化主体信用

资产证券化的特点是发行人基于资产信用发行债券，淡化对发行人主体资质的关注;只要发行人名下资产信用优良，能够产生稳定和可预期的现金流，就能够开展资产证券化业务。

2.实现低成本融资

在拟证券化资产质量较优质的情况下，即便主体信用较低，仍可以取得高信用评级，实现低成本融资。

3.提高资产的流动性

通过资产证券化，可以将企业存量债权及未来债权及时盘活变现，将流动性差的资产转化为流动性较高的证券和现金。

4.企业信息披露义务较低

资产证券化信息披露的对象是证券化资产，对发行人自身的信息披露要求相对较低。

5.表外融资，提升资产负债表质量

在资产证券化符合“真实出售”和一定条件下，可以实现资产出表，即发行人的财务报表上不体现交易的资产和发行的证券，从而降低企业杠杆比率，为新业务开展提供额度空间，提升资产回报率。

三.国内可开展的资产证券化有哪些种类?

四.太阳能光伏企业开展资产证券化的需要哪些机构参与?

五.资产证券化对基础资产有哪些要求?

1.合法合规

指基础资产的产生、占有、使用、处分、收益和运营均符合法律规定，享有法律保护的正当权益。

2.必须权属明确，可特定化

指基础资产应当产权边界明晰，可特定化，不存在与他人共有、代他人持有或与他人存在权属争议的情形

3.能够产生独立、可持续的现金流

指基础资产作为一种债权或受益权，在发起人提供产品或服务后，债务人能够对应性的按时支付价款。

4.必须没有任何权利限制

指基础资产不属于法律禁止或限制流通的物或权利;基础资产生成的协议中不能存在限制基础资产转让的约定或安排;基础资产上不能有担保等权利负担。

5.基础资产不属于负面清单所列基础资产;负面清单见《资产证券化业务基础资产负面清单指引》。

六.对于太阳能光伏企业而言，可资产证券化的基础资产有哪些?

对于太阳能光伏企业而言，可作为证券化的基础资产通常包括电费应收账款、电力上网收费权。

电费应收账款指的是太阳能光伏企业出售电量取得的对电网企业、售电企业或最终用户的债权。

电力上网收费权指的是发电企业取得电力业务许可证(发电类)后，将所生产的电力并网出售给电网公司或下游用户，而产生的向电网公司或下游用户收取电费的权利，该权利所对应的并非业已形成的债权，而是发电企业未来的电费收入的风险现金流。电力上网收费权在具有特许权特征，具备强制性缔约的能力，未来缔约的稳定性较强，基于合理预见，可以产生稳定的现金流。

七.电力上网收费权的法律性质是什么?

根据电力行业规范，发电企业在取得电力业务许可证(发电类)，具备参与电力销售的主体资格后，方可正式开展电力上网销售行为，取得对电网公司或下游用户的收取电费的权利。收费权的形成有赖于以下两个条件：1、电力主管部门核发的行政许可;2、企业开展售电业务取得即期或远期的电费收入。电力上网收费权既具有行政许可的因素，也具有以电费收入为标的的财产性因素。行政权利层面上的收费权，是行政机关对符合特定条件的电力企业发放的从事电力生产和销售经营行为的许可，不具有财产性，也不具有可让与性;财产权利层面上的收费权，表现为电力企业基于电力上网销售合同对电网公司或下游客户的现在及未来收入的债权请求权，具有相对独立性，可以让与，请求权基础是电力销售合同债权，本质上为债权;从会计学角度，该债权也可以表达为应收账款。

根据人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第二条之规定“本办法所称的应收账款包括下列权利：(一)销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等;……”另外，根据湖北省发改委2017年2月14日发布的《省发展和改革委员会关于取消电费收费权质押登记管理职能的通知》(鄂发改能源[2017]72号)的规定：“全省境内发电企业电费收费权质押工作，由市场主体自主决策签订合同，纳入中国人民银行征信系统进行管理。”根据笔者查询，重庆市、四川省都有也都发布了类似的规定。显然各地发改委是将电费收费权视为应收账款进行管理。 因此，实务中，电力上网收费权是作为应收账款进行管理的。

八.基础资产如果存在限制转让的情形，应当如何处理?

在电网企业与发电企业签署的《购售电合同》中，如果存在“权利限制转让条款”，例如“售电人和购电人明确表示，未经对方书面同意，均无权向第三方转让本合同项下所有或部分的权利或义务。”显然，该条款存在限制了光伏企业将应收账款或者电力上网收费权转让给第三方，成为开展资产证券化业务的直接障碍。

对于该问题的解决方式可以包括以下方式：1、与电网公司协商，签署“电网公司同意拟证券化的应收账款和未来债权转让”的补充协议;2、如果电网公司不同意出具相关豁免文件，则可以考虑如下变通办法，将标的资产摆功能为电力上网收益权，即转让光伏企业销售电力后形成的收费的权利，以在一定程度上规避转让限制的问题。

九.基础资产(如电力上网收费权)如果存在抵押、质押等权利负担，应当如何处理?

根据《深圳证券交易所资产证券化业务问答》(2016年8月修订)的针对“5.2 对资产证券化业务基础资产权属主要关注哪些方面?”问题的答复：“基础资产不得附带抵押、质押等担保负担或其他权利限制，但通过专项计划相关安排，在原始权益人向专项计划转移基础资产时能够解除相关担保负担和其他权利限制的除外。”只要基础资产在转移给专项计划是能够解除相关担保负担和其他权利限制，可以作为资产证券化的基础资产。在发行人开展资产证券化业务前，应当与计划管理人协商确定基础资产上权利负担的解除方案，并在基础资产转移之前或之时落实。

十.发电站资产存在抵押、质押等权利限制时，是否需要解除?

在太阳能光伏企业的发电站资产存在权利限制情况(如设备、土地等存在抵质押)可能对专项计划基础资产形成和存续、现金流持续产生造成较大影响时，应当评估相关权利限制是否可能导致底层资产被处置从而影响到原始权益人的持续经营，如果可能影响到原始权益人的持续经营和资产支持证券投资者利益，应当作出解除发电站资产权利限制的安排。

十一. 什么是基础资产的负面清单?负面清单的具体内容是什么?

根据基金业协会2014年12月发布的《资产证券化业务基础资产负面清单指引》之规定“资产证券化业务基础资产实行负面清单管理。负面清单列明不适宜采用资产证券化业务形式、或者不符合资产证券化业务监管要求的基础资产。实行资产证券化的基础资产，……，且不属于负面清单范畴。”该指引列出8大类不适宜进行资产证券化的基础资产，具体为：

“一、以地方政府为直接或间接债务人的基础资产。但地方政府按照事先公开的收益约定规则，在政府与社会资本合作模式(PPP)下应当支付或承担的财政补贴除外。

二、以地方融资平台公司为债务人的基础资产。本条所指的地方融资平台公司是指根据国务院相关文件规定，由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。

三、矿产资源开采收益权、土地出让收益权等产生现金流的能力具有较大不确定性的资产。

四、有下列情形之一的与不动产相关的基础资产：

1、因空置等原因不能产生稳定现金流的不动产租金债权;

2、待开发或在建占比超过 10%的基础设施、商业物业、居民住宅等不动产或相关不动产收益权。当地政府证明已列入国家保障房计划并已开工建设的项目除外。

五、不能直接产生现金流、仅依托处置资产才能产生现金流的基础资产。如提单、仓单、产权证书等具有物权属性的权利凭证。

六、法律界定及业务形态属于不同类型且缺乏相关性的资产组合，如基础资产中包含企业应收账款、高速公路收费权等两种或两种以上不同类型资产。

七、违反相关法律法规或政策规定的资产。

八、最终投资标的为上述资产的信托计划受益权等基础资产。”

需要说明的是，对于太阳能光伏企业的电费构成中一部分来自于电站所在省市财政补贴，不宜作为资产证券化的基础资产，原因详见问题十三。

十二. 太阳能光伏企业电费构成中来自国家财政补贴的部分，是否可以作为证券化基础资产?

根据证监会发布的《资产证券化监管问答(一)》之“二、对于现金流入中包含中央财政补贴的可再生能源发电、节能减排技术改造、能源清洁化利用、新能源汽车及配套设施建设、绿色节能建筑等领域的项目，请问现金流中的中央财政补贴部分是否可以作为资产证券化的基础资产?答：我会积极支持鼓励绿色环保产业相关项目比照各交易场所关于开展绿色公司债券试点通知的相关要求，通过资产证券化方式融资发展。上述项目现金流中来自按照国家统一政策标准发放的中央财政补贴部分(包括价格补贴)，可纳入资产证券化的基础资产。”显然，太阳能光伏企业电费构成中来自国家财政拨付的部分，可以纳入资产证券化基础资产。

十三. 太阳能光伏企业电费构成中来自省市财政补贴的部分，是否可以作为证券化基础资产?

太阳能光伏电站的电费构成中，除国家财政给予的补贴外，还有一部分来自于电站所在省市财政补贴，支付义务人为当地政府。例如，根据《河北省物价局关于光伏发电项目有关电价补贴政策的通知》之规定，屋顶分布式光伏发电项目(不包括金太阳示范工程)补贴标准为每千瓦时0.2元。2015年10月1日之前投产的项目，补贴时间自2015年10月1日到2018年9月30日;对2015年10月1日至2017年底以前建成投产的项目，自并网之日起补贴3年。该类来自省市地方政府的补贴应属于《资产证券化业务基础资产负面清单指引》中第一条所描述的负面清单资产，即“以地方政府为直接或间接债务人的基础资产”，不宜作为资产证券化的基础资产，在归集并测算基础资产规模时应当予以剔除。

十四. 资产支持证券存续期间，如果发生作为债务人的电网公司或终端用户对太阳能光伏企业的电费债权主张抵销，应当如何处理?

资产支持证券存续期间，如果电网公司或终端用户提起对电费债权抵销主张，势必对基础资产现金流将会产生直接影响，为避免影响资产支持计划的资金归集，发生此类情形时，计划管理人应当立即通知原始权益人，由原始权益人先行向特殊目的载体指定的资金归集账户垫付电网公司或终端用户主张抵销的债务金额，然后由原始权益人与债务人协商解决后续争议。

十五. 为什么说特殊目的载体(SPV)是资产证券化业务的核心?

资产证券化的基本理念是依赖资产信用实现融资，这就需要在交易结构中实现破产隔离、证券发行的基本功能;这两项核心功能的实现，必须有赖于特殊目的载体(SPV)为主体来实施，具体为原始权利人将基础资产真实出售给SPV，因SPV是具有破产隔离功能的实体，可以实现标的资产与原始权利人、管理人、托管人及其他参与方信用的切割;SPV取得标的资产后，以标的资产为基础发行证券募集资金，实现了以资产信用融资。在国外，SPV还具有税收中性优势，基础资产的利息收入大部分都以证券利息的方式支付出去，所以SPV几乎不用纳税。在国内，针对特殊目的载体的税收规范尚未建立起来，实践中存在诸多争议，税收中性的优势尚未实现。

相关法条：

《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》

第五条

……

专项计划资产独立于原始权益人 、管理人 、托管人及其他业务参与人的固有财产。

原始权益人 、管理人、托管人及其他业务参与人因依法解散、被依法撤销或者宣告破产等原因进行清算的 ,专项计划资产不属于其清算财产。

十六. 什么是基础资产的“真实出售”与“破产隔离”?其意义是什么?

“真实出售”是指资产出售方将资产所有权及其附属权利完全出售给特殊目的机构(SPV)，实现资产权属法律上的转移和财务报表上的出表。

“破产隔离”是将基础资产真实出售给SPV后达到的法律效果，其含义是：(1)资产出售方对出售资产没有追索权，当出售方出现信用恶化或破产都不会用证券化资产偿付，不会对证券投资者造成影响; (2)当资产池资产出现损失时，证券投资者的追索权也只限于资产本身，而不能要求原始权益人(发起人)承担责任。

真实出售与破产隔离的意义在于，资产证券化的逻辑起点是基于资产的信用来发行证券，因此需要通过“真实出售”给SPV实现“破产隔离”，切断资产与原始权益人(发起人)、管理人、托管人及其他业务参与方之间的一切法律关系，营造一个纯粹的基于资产信用的制度环境，便于明确界定投资人的权利边界，维护交易的稳定性。

实务中，国内资产证券化重点目的在融资，将实现绝对的风险隔离放在次要地位;同时，由于国内开展的资产证券化项目要求原始权益人自持次级证券，同时计划管理人通常会要求原始权益人提供担保增信措施，以及专项资产管理计划的法律性质不明以及专项计划管理人与特殊目的机构(SPV)之间法律关系尚存争议等问题，整个交易结构在一定程度上仍然保留了对原始权益人的追索权利。国内资产证券化业务能够实现完全的真实出售的案例上不多见，尤其是收益权类资产支持证券项目，要达到“真实出售”的标准存在困难。

十七. 太阳能光伏企业出售未来几年的电力上网收费权后，企业经营成本应如何覆盖?

对于电力上网收费权等以收益权为基础资产的资产证券化项目，现金流依赖于原始权益人(发起人)的持续经营，原始权益人将基础资产出售后，必须在资产支持计划存续期间维持正常的生产经营活动或者提供合理的支持，为基础资产产生预期现金流提供必要的保障。原始权益人在取得资产转让资金后，应当对日常经营成本、基础资产以外的现金收入、可供使用的账面资金、外部资金支持进行充分评估和测算，预留足额的运营资金，保证电站资产持续稳定运营。

十八. 在基础资产为债权的项目中，债权转让后，附带的担保措施是否需要变更登记?

根据《合同法》第八十一条、《物权法》第一百九十二条、第二百零四条及《担保法》第五十条(法条附后)之规定，一般情况下，债权转让后，附带的担保物权同时转让。关于债权转让后，其附带的担保措施是否需要办理变更登记的问题，法律并未明确规定。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”在司法实践中，最高院在部分案例中判决意见为：“债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”基于上述规定及司法裁判案例，我们倾向于认为，基础债权转让后未办理抵押变更登记，抵押权对特殊目的主体仍然有效。但需要说明的是，上述法释[2001]12号规定仅适用于金融资产管理公司的债权转让，一般企业能否参照适用，尚无明文规定。

关于该问题，基金业协会采取了不强制要求但应当谨慎关注的态度，仅要求管理人对相关手续附属担保权益变更登记予以必要关注和采取恰当措施。其在《资产证券化业务风险控制指引》中要求“基础资产为债权的，管理人在转让环节应当关注转让登记、通知债务人、附属担保权益转让等相关安排。在附属担保权益无法完成向专项计划转让的法律手续的情况下，管理人应当采取恰当措施防止附属担保权益被原始权益人侵占或者被第三方获得，从而影响投资者的合法权益。”我们认为，基础债权转让后未办理担保变更登记，不影响特殊目的主体行使担保权益;但如果发现资产支持计划存在任何预期违约情形，为谨慎起见，仍然应当督促原始权益人尽快办理担保权益变更手续。

相关法条：

《合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

《物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第二百零四条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

《担保法》第五十条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。

十九. 企业资产证券化的法律法规

二十. 开展资产证券化业务流程是怎样的?

文章作者：万乾元